Demandas por contrato realidad: una causa prevenible

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Por: Jhon Jairo Camargo
Subdirector de Acompañamiento a los Servicios Jurídicos
Agencia

 

Hoy existen 4.325 procesos activos contra la Nación por configuración del contrato realidad. Las pretensiones de estos procesos equivalen a casi medio billón de pesos: $433.157.127.151[1]. Una cifra tan elevada necesariamente debe abrir la pregunta por la responsabilidad que les asiste a las entidades, y específicamente a los supervisores de contratos para evitar que estos casos se presenten.

Un contrato de prestación de servicios es aquel que se celebra con personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando estas no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso este tipo de contratos consolida una relación laboral, ni causa el reconocimiento de prestaciones sociales a favor del contratista. Su duración debe ser por el término estrictamente indispensable[2].

Sin embargo, en la ejecución de los contratos de prestación de servicios, no son pocas las ocasiones en que las realidades fácticas y jurídicas desnaturalizan su esencia y revelan una verdadera relación laboral a pesar de tener características diferentes e independientes a las de un contrato de trabajo.

Para que se declare la configuración del contrato realidad es necesario acreditar la concurrencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo definidos por el artículo 23 del CST: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la continuada subordinación o dependencia en el cumplimiento de sus actividades; y (iii) la remuneración como contraprestación del servicio.

Si bien los mencionados elementos deben probarse, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime al señalar que la subordinación como elemento subjetivo de este tipo de relación, es la condición determinante a la hora de establecer si lo que comenzó como un contrato de prestación de servicios se convirtió en una verdadera relación laboral.

En lo que sigue presentaremos recomendaciones puntuales para prevenir que en el contrato de prestación de servicios profesionales se configure la subordinación.

En primer lugar es necesario tener en cuenta que los hechos indicadores de la subordinación se pueden presentar en las funciones encomendadas y en la forma en que se ejerce la supervisión del contrato; por lo tanto,  bien puede ocurrir: (i) que la labor encargada sea permanente; (ii) que se renueve el mismo objeto contractual respecto de la misma persona; (iii) se desempeñen actividades relacionadas con el objeto social de la entidad; o (iv) se asignen actividades iguales, equivalentes o similares a las personas vinculadas por una relación legal y reglamentaria o por un contrato laboral, entre otros[3].

De acuerdo con lo anterior, resulta fundamental tener en cuenta las fases de celebración, ejecución y supervisión del contrato cuando se formule la política de prevención del daño antijurídico para atacar la subcausa de la subordinación en el contrato de prestación de servicios profesionales.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado estableció lineamientos de prevención para cada una de estas fases[4]. Así por ejemplo, frente a la fase de celebración del contrato, sugirió la suscripción de contratos de prestación de servicios en los siguientes casos:

  • Cuando la actividad a contratar no pueda ser ejecutada por funcionarios de planta.
  • Cuando se justifique que el personal de planta que realiza actividades similares a las fijadas en el contrato de prestación de servicios es insuficiente para completarlas.
  • Cuando se requieran conocimientos especializados y experticia acreditada.

Para ello, la entidad debe adelantar estudios de necesidad y conveniencia que justifiquen la contratación externa. Un aspecto clave en esta tarea es evitar la indeterminación y la ambigüedad en la descripción del objeto contractual y de las actividades a desarrollar por el contratista. La redacción debe ser clara, específica y no dar cabida a diversas interpretaciones. Esto garantiza que las partes tengan el mismo entendimiento respecto del contenido del contrato y se eviten futuras controversias.

En relación con la supervisión del contrato, se debe tener en cuenta que la coordinación que debe existir entre el contratista y el supervisor del contrato se traduce en cuatro acciones: (i) verificar el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales; (ii) solicitar informes periódicos; (iii) determinar tiempos de entrega cuando haya lugar a ello, es decir, cuando éstos no estén delimitados en el contrato; y (iv) constatar la calidad del producto que es entregado. En este último caso se pueden hacer observaciones, pedir aclaraciones, o incluso pedir al contratista que lo rehaga, cuando aquel no se ajuste a los estándares de calidad pactados.

Por último, en lo que tiene que ver con la ejecución del contrato, no se puede exigir al contratista que: (i) cumpla horario; (ii) reponga horas laborales o; (iii) permanezca en las instalaciones de la entidad cuando no sea necesario para el cumplimiento del objeto contractual, o cuando dichas condiciones no fueron establecidas en el contrato suscrito por las partes.

Tampoco es dable emitir ordenes al contratista en calidad de superior jerárquico, no permitirle delegar el ejercicio de sus actividades a terceras personas, exigirle disponibilidad de tiempo completo para atender cualquier requerimiento que efectúe la entidad en las mismas condiciones que se exige a un trabajador de planta (personalmente o a través de cualquier medio personal de comunicación) cuando no sea necesario para ejecutar adecuadamente el objeto del contrato, y en general, cualquier conducta que rompa la relación de coordinación contractual.

Si bien la jurisprudencia ha sido unánime y pacífica en torno a los elementos que configuran una relación de carácter laboral a partir de la distorsión de la relación contractual, la efectividad de la política de prevención del daño antijurídico para atacar esta causa de litigiosidad depende de la construcción transversal de herramientas por parte del comité de conciliación, las áreas misionales y de contratación, así como de la participación activa en el cumplimiento de mecanismos y medidas adoptados por parte de los supervisores de estos contratos.

Un seguimiento permanente a las medidas adoptadas dentro de las políticas de prevención del daño a través de indicadores de gestión, resultado e impacto, permitirá a las entidades una toma de decisiones oportuna en función de reducir la litigiosidad y el número de condenas en los procesos judiciales promovidos por esta causa.

Puede consultar los documentos que ha expedido la Agencia sobre la materia en lo siguientes links:

– Cartilla “Jurisprudencia ordinaria, contenciosa y constitucional acerca de la configuración del contrato realidad” disponible en:

https://conocimientojuridico.defensajuridica.gov.co/wp-content/uploads/2018/11/Contrato-Realidad.pdf

– Línea jurisprudencial sobre contrato realidad. Para visualizarla debe acceder con su usuario y contraseña a eKOGUI e ingresar a la sección “Jurisprudencia”.
[1] De acuerdo con el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado–eKOGUI.
[2] Ley 80 de 1993. Artículo 32, numeral 3.
[3] Tal como lo señala el documento “Jurisprudencia ordinaria, contenciosa y constitucional acerca de la configuración del contrato realidad”, publicado en el año 2018 por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[4] Comunicación Interinstitucional No. 01 del 24 de julio de 2017, de carácter confidencial.

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