Prevención el daño antijurídico frente a controversias de inversión

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Por: Maria Paula Arenas Quijano.
Asesora de la Dirección de Defensa Internacional de la ANDJE.

Una de las tareas de la Dirección de Defensa Jurídica Internacional de la ANDJE es construir lineamientos de política para la prevención del daño antijurídico referente a controversias de inversión. Esto es, articular parámetros que guíen cómo prevenir o mitigar la litigiosidad en inversión, determinando las acciones que podrían ser desempeñadas por entidades y funcionarios del Estado, para evitar posibles conflictos con inversionistas y la consecuente destinación de recursos del erario para la futura defensa del Estado colombiano en procesos arbitrales.

Una de los fundamentos de los Acuerdos Internacionales de Inversión es la promoción de inversión extranjera en Colombia. Por tal razón, estos Acuerdos incluyen estándares de protección a los inversionistas, tales como: Nación más favorecida, trato Nacional; expropiación dentro del nivel mínimo de trato; trato justo y equitativo; y la protección y seguridades plenas.

Es prioritario que las entidades y funcionarios involucrados en controversias de inversión actuales y posibles a futuro, tomen conciencia de la relevancia del tema y la urgencia de adoptar acciones inmediatas para prevenir mayores detrimentos patrimoniales del Estado. Con tales objetivos, se definieron los siguientes ejes de acción:

  1. Identificación de acuerdos e inversionistas cobijados

Este trabajo busca que las entidades del gobierno tengan claridad en la existencia de los Acuerdos Internacionales de Inversión en vigencia en Colombia y de ser el caso, identifiquen el intercambio laboral de las entidades donde trabajan con posibles inversionistas cobijados bajo estos Acuerdos. De esta forma, los funcionarios públicos tendrán la posibilidad de “prender alertas tempranas” y, asimismo, aplicar un rigor, disciplina particular y cuidados a las tareas que desempeñan, teniendo en mente la premisa de realizar un trabajo sin discriminaciones, neutro y correspondiente a sus manuales de funciones.

  1. Alcance de los estándares de protección a la inversión en los Acuerdos

Es necesario hacer una difusión eficiente del alcance de los estándares de protección incluidos en los Acuerdos de Inversión, haciendo énfasis en las interpretaciones que han dado los diferentes Tribunales Internacionales de inversión y haciendo una correspondencia con aquellos incluidos en las reclamaciones que a la fecha ha recibido Colombia.

  1. Identificación de los riesgos a partir de los casos y experiencias actuales y de los sectores que reciben inversión extranjera en Colombia, como alertas tempranas.

Se recomienda iniciar una identificación de posibles riesgos de demandas de inversión, a partir de la experiencia que ya tiene Colombia con las demandas que ha recibido y haciendo especial énfasis en los sectores donde existen más riesgos, como son el minero, hidrocarburos, infraestructura y telecomunicaciones.

  1. Protocolos y guías de comunicación como estrategias de prevención de impacto negativo en el litigio o estrategia de litigio

Se recomienda hacer una difusión asertiva de comunicaciones basadas en una estrategia de prevención, para evitar impactos negativos. Esto incluye una guía entre entidades sobre coordinación de la defensa del Estado, fundamentada en la cooperación, así como una guía de actuaciones que pueden ser riesgosas de cara a las demandas de inversión que podría recibir el Estado. Con ello se busca mitigar este riesgo a partir de la ilustración de casos reales de Tribunales Internacionales de Inversión.

Esta Guía Didáctica identificaría tipos de actuaciones que deben evitarse al interactuar con inversionistas para evitar posibles demandas de inversión y morigerar los riesgos de las que están en curso.

Se ha identificado que algunos mensajes transmitidos en diferentes medios por parte de servidores públicos pueden dar lugar a que ciertos inversionistas encuentren más argumentos, justificaciones o pruebas para usar en contra del Estado colombiano en controversias de inversión (en curso o potenciales). Algunos de estos mensajes pueden originar deficiencias en la fortaleza institucional (desinformación, mala interpretación normativa o fáctica) o falta de coordinación entre entidades (contradicciones). Sin embargo, muchos otros se originan en circunstancias desafortunadas más sencillas y son fácilmente evitables.

Esta guía tiene el objetivo de ser usada por cualquier funcionario en cualquier entidad, para evitar caer en esa segunda categoría de mensajes desafortunados fácilmente evitables. Es necesario tener claridad que los servidores públicos hacen parte de la gestión estatal. Sus actuaciones son atribuibles al Estado colombiano y pueden generar o contribuir a la responsabilidad internacional del mismo. Salvaguardar el interés del Estado debe ser un objetivo que permee las actividades de todos nosotros.

De acuerdo con lo anterior, la guía expone una lista de circunstancias donde es más fácil caer en errores de este tipo. Luego, brinda una lista simple y clara de expresiones y actuaciones a usar o evitar a lo largo de conversaciones, reuniones, mensajes de correo electrónico, de texto, comunicaciones escritas y declaraciones públicas, etc. Finalmente, cuenta algunos ejemplos de la vida real donde este tipo de situaciones evitables se ha materializado en detrimento de un Estado[1].

 

[1] Esta Guía se encuentra en proceso de construcción. Una vez aprobada será puesta a disposición de las entidades públicas.

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