Estrategias para la defensa judicial de las entidades públicas con relación a las medidas cautelares

Llevar a cabo una serie de estrategias de defensa jurídica, que permitan orientar al defensor en asuntos que, en el marco de un proceso ejecutivo, se decrete un embargo sobre recursos de naturaleza inembargable, para lo cual deberá:

1. Estrategias respecto a la descripción o no por parte del Juez, de alguna de las excepciones por las cuales procede el embargo de recursos públicos:

a) Realizar una revisión de los recursos embargados, y del trámite en aras de determinar si se realizó conforme lo exige el parágrafo del artículo 594 del CGP.

b) Verificar si la providencia que decreta el embargo de recursos públicos establece en su contenido la existencia de una excepción a su improcedencia, la cual deberá estar descrita y debe corresponder con la realidad procesal.

Las excepciones al principio de inembargabilidad se enmarcan a ciertos casos específicos para proteger el cumplimiento de sentencias, los derechos laborales y los compromisos que se adquieren directamente con las entidades públicas.

c) Apelar la providencia que no describa la excepción que opera para el caso en concreto, conforme lo establece el numeral 1° del artículo 143 del CPACA.

d) Intentar la acción de tutela para el levantamiento del embargo en los siguientes casos:

- Ante la mora en la resolución del recurso de apelación contra el auto que decreta la medida cautelar, cuanto esta sea ostensible.

- Cuando la medida cause un verdadero perjuicio con relación a la sostenibilidad fiscal de la entidad y exista una amenaza o afectación real del patrimonio, por ejemplo, porque ya se emitieron los oficios de embargo o el mismo ya se ejecutó.

e) De ser el caso, argumentar y sustentar en debida forma, el elemento subsidiariedad de la acción de tutela, enfocándose en la falta de idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para conjurar el perjuicio irremediable que se causa con la medida cautelar.

f) Aportar y recabar todas aquellas pruebas que puedan demostrar el perjuicio irremediable que se causa con la medida cautelar, por ejemplo: certificaciones, estados financieros, u otras herramientas que puedan explicar la afectación a la sostenibilidad fiscal de la entidad.

2. Estrategias cuando la medida cautelar no es razonable y proporcionada

a) Verificar si la medida cautelar materializa los derechos de acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y tutela efectiva de los derechos conculcados.

b) Constatar si con la medida se puede provocar un perjuicio irremediable y si la misma cumple con los requisitos de:

- Idoneidad: si solo mediante su decreto se puede conjurar el peligro de incumplimiento.

- Necesidad: si ninguna otra medida resulta menos lesiva del marco competencial de la administración -buena fe para el pago- y, 

- Proporcionalidad: si se puede justificar que la afectación del interés general debe ceder ante la protección del interés particular. Es en este último aspecto que cobra mayor importancia la ponderación de la situación financiera de la entidad demandada. 

c) Apelar cuando el decreto de la medida no encuentra una motivación que demuestre la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la misma, más aún cuando afecta recursos públicos inembargables, y, además, puede perturbar la sostenibilidad fiscal de la entidad.  

3. Garantía en el Presupuesto General de la Nación – Artículo 53 Ley 1955 de 2019 y Decreto 642 de 2020

a) Revisar si las obligaciones respecto de las cuales se decreta el embargo son de aquellas contempladas en el artículo 53 de la Ley 1955 de 2019, “Plan Nacional de Desarrollo”, que contiene una garantía en el Presupuesto General de la Nación para el cumplimiento de sentencias judiciales o conciliaciones.

b) Aplicar las siguientes premisas, si se trata de un proceso ejecutivo con embargo que versa sobre créditos por sentencias judiciales que tienen vocación de ser pagados a través del mecanismo establecido en el Decreto 642 de 2020 (ejecutoriadas a partir del 25 de mayo de 2019):

- Si el acreedor está dispuesto a la suscripción de acuerdo de pago:  

 Deberá incentivarse la eficacia en la realización del compromiso y promover, con relación a la contra parte, la radicación del desistimiento en el despacho. 

 De percibirse una demora en la radicación del memorial de desistimiento, y ser urgente el levantamiento de la medida,  en atención a lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 597 del CGP, será procedente informar al despacho que las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 642 de 2020, tienen interés de lograr un acuerdo de pago, por lo tanto, considerando que la normativa precitada constituye una garantía de pago en el presupuesto nacional, la imposición de la medida se hace desproporcionada, irracional e innecesaria y por lo tanto se debe proceder a su levantamiento.

 En consideración a que el numeral 11 del artículo 597 del CGP exige como requisito para el levantamiento del embargo que el mismo recaiga contra uno de los recursos públicos señalados en el artículo 584, y este produzca una afectación a la sostenibilidad fiscal de la entidad, deberá aportarse la documentación que así lo demuestre, por ejemplo, certificaciones de la dependencia financiera, y la relación de la condena a pagar con el presupuesto asignado para la entidad para dicha vigencia.

- Si el acreedor no tiene interés en un acuerdo de pago:  

 Es procedente, impulsar a través del Ministro del Ramo o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que se solicite el levantamiento de la medida cautelar, argumentando que, a pesar de haber dispuesto de buena voluntad, por parte de la entidad y de la Nación, los recursos y la vía más adecuada para el pago, el accionante, por motivos que se desconocen, pero que afectan la protección de los recursos públicos, ha rechazado esta posibilidad. 

En este evento, se debe precisar que, la medida cautelar se torna en desproporcionada, irracional e innecesaria, pues precisamente se ha puesto a disposición del accionante la garantía en el Presupuesto General de la Nación y un procedimiento que propugna el pago en un término inferior a los 6 meses, pero ha existido una negativa injustificada por parte de la parte actora, prefiriendo acogerse a los turnos de pago regulares establecidos para cada entidad.  

 Deberá aportarse la documentación que demuestre la afectación a la sostenibilidad fiscal de la entidad. 

4. Identificación de los recursos embargados como absolutamente inembargables y la necesidad de protección de estos. 

- Apelar cuando se trate de recursos que son absolutamente inembargables:

 Del orden nacional: los rubros asignados para el pago de sentencias y conciliaciones, los recursos del Fondo de Contingencias, las cuentas corrientes o de ahorros abiertas exclusivamente a favor de la Nación, Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; 

 Del orden territorial: los recursos del Sistema General de Participaciones, del Sistema General de Regalías, y de las rentas propias con destinación específica para el gasto social de los Municipios; así como las sumas de dinero correspondientes a recaudos tributarios o de otra naturaleza a favor de los municipios, antes de que dichos fondos hayan sido declarados y pagados.

 La impugnación deberá acompañarse de la correspondiente certificación de inembargabilidad. Para la emisión de este documento se debe revisar la naturaleza, ubicación y titularidad del recurso, si por ejemplo, los recursos continúan en titularidad de la Nación, conforme a lo expuesto en el parágrafo del artículo 2.8.1.6.1.1 del Decreto 1068 de 2015, son absolutamente inembargables y así deberá constar en la certificación. Asimismo, resulta recomendable que en la constancia de inembargabilidad se establezca si los recursos tienen una destinación específica y hacer mención del fundamento legal de esta destinación.

- Interponer acción de tutela en caso de mora en la resolución del recurso de apelación y de la existencia de una amenaza o afectación de los recursos, en la cual se destaque, para el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la falta de idoneidad y de eficacia del mecanismo ordinario.

- Solicitar la adición de la providencia, cuando no haya cabida a la apelación de la medida cautelar, cuando el juez que decreta el embargo no salvaguarde los recursos que son absolutamente inembargables.

5. Queja por incumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 594 del CGP 

- Realizar la correspondiente queja ante la Superintendencia Financiera cuando las ordenes de embargo de recursos inembargables no cumplan con los dispuesto en el parágrafo del artículo 594 del CGP, que prohíbe a las entidades financieras desarrollar las siguientes conductas:

 Congelar cuentas completas de las entidades públicas.

 Ejecutar el embargo con una orden sin justificación en las excepciones previstas por la Corte Constitucional.  

 Ejecutar el embargo en virtud de un oficio allegado por la autoridad con posterioridad a los tres (3) días que da el parágrafo del artículo 594 del CGP para efectuar la justificación del embargo. 

 Realizar embargos de sumas de dinero excediendo el límite establecido en la Ley o en la orden judicial.

6. Actuaciones para evitar la multiplicidad de embargos 

- Verificar si el límite de embargo se ha cumplido, una vez se certifique por parte de la(s) institución(es) financiera(s) las cantidades embargadas.

- Allegar a las demás instituciones financieras en las que se tengan cuentas las certificaciones de los bancos junto con un oficio en el cual se indique que el limite se ha cumplido, con la solicitud de que se abstengan de efectuar embargos so pena de transgredir el límite establecido por el numeral 10 del artículo 593 del CGP y por la orden de la autoridad.  

- Allegar un oficio a la autoridad que ordenó la medida cautelar, en el cual se aportan las certificaciones y se informa que la medida de embargo se ha cumplido en su totalidad.  

- Solicitar de manera inmediata el desembargo por exceso ante la autoridad respectiva, en el evento en que los embargos múltiples en exceso se concretaran. 

7. Levantamiento del embargo por insostenibilidad fiscal 

- Solicitar al Ministro del Ramo, al Ministerio Público o a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que intervenga para solicitar el levantamiento de la medida cautelar, acorde con la facultad conferida por el artículo 597 numeral 11 del C.G.P, cuando con ocasión de los embargos que recaigan sobre algunos de los bienes inembargables descritos por el artículo 594 del Código General del Proceso, se produzca una situación de insostenibilidad fiscal o presupuestal.

- Sustentar con pruebas suficientes que verdaderamente existe una amenaza a la sostenibilidad fiscal de la entidad, para lo cual deberán presentarse estados y análisis financieros que así lo demuestren.  

- Acordar con la autoridad que vaya a solicitar el mandamiento cuáles son los supuestos que determinan la insostenibilidad, así como la documentación que deberá aportarse para poder demostrarlos. Este es un trabajo interdisciplinario que requiere de una construcción financiera sólida que viabilice la prosperidad de la solicitud.

- En ciertas ocasiones, se cumplen las excepciones y proceden los embargos, cuando se trata de una entidad territorial con varias medidas cautelares es recomendable revisar la posibilidad de acogerse a un procedimiento de reestructuración de pasivos conforme a la Ley 550 de 1999.