Formulación directriz de conciliación – Configuración contrato realidad

El Decreto 1069 de 2015 (artículo 2.2.4.3.1.2.5) y la Ley 2022 de 2022 (artículo 120) establecen como una obligación de los comités de conciliación fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en el marco del Modelo Óptimo de Gestión (MOG), diseñó un aplicativo que orienta a las entidades públicas y a los comités de conciliación frente a los pasos que deben tener en cuenta para el cumplimiento de esta obligación

Para la formulación de directrices de conciliación con base en el aplicativo mencionado se parte de la identificación de las causas que generan solicitudes de conciliación, demandas o sentencias. Para efectos de esta buena práctica, y con el fin de ejemplificar el correcto diligenciamiento del aplicativo, se priorizó la causa configuración de contrato realidad, la cual con base en la información reportada en el Sistema Único de Información Litigiosa del Estado eKOGUI, con corte 30 de agosto de 2022, tiene 6600 procesos activos. Es importante mencionar que de las causas eKOGUI relacionadas con temas contractuales el contrato realidad está dentro del XXX.

Se considera una buena práctica que las entidades evalúen la posibilidad de fijar directrices de conciliación sobre configuración del contrato realidad cuando se configuren los tres elementos que determinan la existencia de una relación laboral, a saber: (i) prestación personal del servicio, (ii) subordinación y (iii) salario fijo y cuando se tenga conocimiento de que las pruebas a favor del contratista en relación con la subordinación, no dejan duda de que la relación contractual fue irregular.

A continuación, se hará referencia a los pasos contemplados en el aplicativo del MOG para la formulación de directrices de conciliación a partir de la causa configuración contrato realidad:

1.       Paso 1- Identificación del insumo: de la información registrada en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado eKOGUI se deben escoger las solicitudes de conciliación presentadas a la entidad como mínimo en los últimos 6 meses. Si no tiene solicitudes de conciliación podrá tomar las demandas o sentencias ejecutoriadas en el último año.

2.       Paso 2- Identificación y priorización de causas: seleccionado el insumo este se debe agrupar por causas eKOGUI para luego priorizar la causa que tenga el mayor número de insumos (solicitudes de conciliación, demandas o sentencias). Se pueden utilizar otros criterios de priorización que se consideren relevantes, tales como, el valor de las pretensiones, la importancia jurídica del asunto, etc., siempre que exista justificación para ello. Teniendo en cuenta que la buena práctica que se plantea es para la causa configuración del contrato realidad esta debe ser la causa a priorizar.

3.       Paso 3- Identificación y priorización de subcausas: la subcausa es el hecho determinante del daño que da lugar a la solicitud de conciliación, a la demanda o a la sentencia. Una causa puede tener una o varias subcausas, estas se deben agrupar por número de insumos y priorizar una de ellas.

Para la causa priorizada (configuración contrato realidad) vamos a suponer que la subcausa priorizada es la exigencia al contratista por parte del supervisor del contrato de la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad en el horario de 8:00 a.m. - 5:00 p.m. de lunes a viernes. Para efectos del ejemplo, piénsese que el contratista fue contratado para elaborar documentos con recomendaciones en materia de prevención, conciliación y defensa judicial a partir de las jurisprudencia nacional e internacional en las causas de mayor litigio para la entidad.

4.       Paso 4- Formulación del problema jurídico: el problema jurídico es un juicio de derecho en abstracto, presentado en forma de pregunta cuya respuesta es siempre aplicable a los supuestos de hecho que lo fundamentan. El problema jurídico se formula a partir de la subcausa priorizada. En una directriz de contrato realidad para la subcausa mencionada en el numeral anterior el problema jurídico, de acuerdo con las instrucciones dadas en el aplicativo, sería:

¿La exigencia del supervisor al contratista para que preste el servicio para el cual fue contratado (elaboración de documentos con recomendaciones en materia de prevención, conciliación y defensa judicial a partir de las jurisprudencia nacional e internacional en las causas de mayor litigio para la entidad) en un lugar y horario determinado configura un contrato realidad?

Paso 5- Fuentes jurídicas: para efectos de la directriz de conciliación las fuentes jurídicas son los medios que utiliza el derecho para expresarse y a los cuales deben sujetarse los jueces y operadores jurídicos en virtud de su fuerza vinculante. El aplicativa diferencia entre: el régimen normativo , las reglas, criterios o pautas jurisprudenciales  y los criterios conceptuales de autoridad . Las fuentes que responden el problema jurídico planteado son: 

5.1. Normativas: Ley 80 (artículo 32), Código Sustantivo del Trabajo (artículo 23).

5.2. Reglas, criterios o pautas jurisprudenciales: sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 proferida por el Consejo de Estado.

5.3. Criterios conceptuales de autoridad: lineamientos de la Agencia. 

6. Paso 6- Planteamiento de la tesis: la tesis es la respuesta al problema jurídico, se plantea con base en las fuentes jurídicas revisadas, lo cual contribuye a que haya seguridad jurídica, puesto que la directriz que se formula es producto de un análisis y estudio de distintas fuentes jurídicas. Para el ejemplo que se está revisando y a partir de las fuentes referenciadas previamente, se puede señalar que: 

7. la exigencia del supervisor al contratista para que preste el servicio para el cual fue contratado en un lugar y horario determinado puede configurar un contrato realidad, porque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, concretamente la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, estos son indicios de subordinación o dependencia considerado el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios. En todo caso ambos elementos (lugar y horario del trabajo) deben ser valorados por el juez, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.  

7. Paso 7- Decisión de la directriz: entendida como la manifestación clara y concreta del comité de conciliación de promover la conciliación para todos los asuntos contemplados en la propuesta de directriz. Para el caso del ejemplo mencionado, la decisión del comité de conciliación será conciliar siempre que se cumplan las condiciones de aplicación que se mencionarán a continuación.

8. Paso 8- Condiciones de aplicación: son las condiciones que se deben presentar a modo de ‘lista de chequeo’ para determinar si a una solicitud de conciliación específica le aplica la directriz general formulada. Estas condiciones se establecen para cada directriz y se derivan de la respuesta al problema jurídico. En la buena práctica que nos ocupa las condiciones de aplicación que deben verificarse con el fin de que sea procedente la directriz de conciliación son:

8.1. La existencia de pruebas admitidas en el ordenamiento jurídico que acrediten la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, las cuales permitan determinar la existencia inequívoca de los tres elementos que caracterizan las relaciones laborales (prestación personal del servicio, subordinación y salario).

8.2. Dichas pruebas deben conducir, sin lugar a dudas, a determinar que la entidad realizó las conductas que derivaron en la desnaturalización del contrato.

Finalizado el proceso de formulación de la directriz, el comité de conciliación puede enviar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para revisión metodológica. El comité de conciliación debe aprobarla, con el fin de lograr su implementación y seguimiento.

La formulación de la directriz de conciliación no limita la autonomía del comité de conciliación quien debe decidir en cada caso concreto si es procedente conciliar o no y/o puede hacer modificaciones y ajustes a la directriz cuando encuentre fundamentos jurídicos para ello.