Ejercicio óptimo de la Acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición

Llevar a cabo una serie de estrategias que permitan la efectividad de las acciones de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición como recuperación de recursos estatales, para ello:

·         Las entidades públicas a través del Comité de Conciliación o del representante legal de la entidad, según sea el caso, directamente perjudicadas con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto deberán ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, siempre y cuando se logre evidenciar que el daño causado por el Estado fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, so pena de incurrir en falta disciplinaria.

·         El ordenador del gasto, al día siguiente del pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública de una conciliación, condena o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad, deberá remitir el acto administrativo y sus antecedentes al Secretario Técnico del Comité de Conciliación, allegando:

·         El memorando remisorio.

·         El acto administrativo de pago.

·         La orden de pago.

·         El comprobante de egreso y,

·         Una certificación del Tesorero.

·         Una vez asignado el asunto, el profesional de defensa judicial o apoderado judicial, deberá:

·         Proyectar el estudio del caso para presentar al Comité de Conciliación y elaborar la ficha técnica de Acción de Repetición.

·         Solicitar el expediente completo del proceso de responsabilidad donde la Entidad fue condenada.

·         Obtener el visto bueno del contenido de la presentación del caso y de la ficha técnica por parte del Asesor Jurídico.

·         Con apoyo del Secretario Técnico, convocar a través de memorando, al Comité de Conciliación y a los directivos correspondientes.

·         Los Comités de Conciliación deberán:

·         Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad, con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición, así como del llamamiento en garantía con fines de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta su decisión.

·         Analizar la procedencia de la acción de repetición y en caso de que así lo dispongan sus miembros, viabilizar la presentación del medio de control en un plazo no mayor a seis (6) meses, sin perjuicio de que la entidad mantenga su legitimación para interponer la acción de repetición durante el término de caducidad de dos (2) años. Artículo 11 de la Ley 678 de 2001.

Estrategias para que el Comité de Conciliación estudie la procedencia de las acciones de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición:

a)     Acreditar la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal.

b)     Acreditar el pago de la indemnización por parte de la entidad pública: Para lo cual deberá verificar:

ü  La existencia del comprobante de pago.

ü  Que la suma corresponda con la condena o acuerdo conciliatorio.

ü  Que exista constancia de recibido del beneficiario.

ü  Que los documentos sean legibles.

ü  Es necesario acreditar que la obligación ha sido efectivamente satisfecha.

ü  Que la obligación se haya pagado en su totalidad, que no existan saldos.

La no acreditación de los precitados requisitos, torna improcedente la acción y relevan al Comité de Conciliación de realizar un análisis de la responsabilidad Identificación plena del presunto responsable.

c)      Determinar la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública, verificando:

·         Si la persona es funcionario o exfuncionario de la entidad.

·         Si dentro de las funciones del cargo, está expresamente la que se presume como incumplida. De ello se deberá dejar constancia en el Acta.

d)     Calificar provisionalmente la conducta del agente estatal determinante del daño como dolosa o gravemente culposa.

Para tal efecto, es necesario determinar el momento en que ocurrió el hecho:    

Para los hechos ocurridos en la vigencia de la Ley 678 de 2001, la entidad pública tiene la obligación de probar únicamente las presunciones de que tratan los artículos 5 y 6, mientras que, para aquellos hechos sucedidos con anterioridad, se debe acudir a la codificación civil.

En los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo, para determinar el dolo y la culpa grave se debe tener en cuenta la definición contenida en el artículo 63 del Código Civil, la doctrina, la jurisprudencia y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6 121 122 124 y 90 de la Constitución Política).

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

La culpa grave que es la que genera responsabilidad administrativa y ocupa el interés para efectos de la acción de repetición, consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

En estos procesos de repetición lo que se indaga es por la intención de hacer algo indebido, o por la culpa imperdonable de hacerlo, no por la simple intención de ejecutarlo De hecho, en un entendimiento amplio del dolo, ese tipo de intencionalidad se presenta incluso para hacer las cosas correctas, pues para ello también se necesita desear el resultado bueno No obstante, tratándose de la acción de repetición, se requiere actuar con dolo malo o culpa grave para hacer las cosas incorrectas.

En los procesos que se rigen por la Ley 678 de 2001, para determinar el dolo y la culpa grave es necesario partir de las presunciones legales establecidas en los artículos 5º y 6º del citado marco normativo.

Se presenta una conducta dolosa por parte del agente del Estado cuando este desea la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que el agente actuó con dolo en los siguientes eventos:

·         Haber obrado con desviación de poder.

·         Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

·         Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

·         Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

·         Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

Se presenta una conducta culpablemente gravosa cuando el daño es ocasionado como consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Se presume que el agente del Estado actuó con culpa grave en los siguientes eventos:

·         Actuó con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

·         Actuó con carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

·         Omitió las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos

            administrativos determinada por error inexcusable.

·         Actuó violando el debido proceso en l referente a detenciones arbitrarias

            y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

Es de particular importancia que, al momento de valorar la conducta del agente estatal, tener en cuenta lo siguiente:

·         El resultado de los procesos penal y disciplinario no es prueba suficiente para concluir que el actuar del servidor fue doloso o gravemente culposo.

·         La Entidad Pública tiene la obligación de probar únicamente las presunciones de que tratan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2000, que corresponden a hechos prestablecidos cuya comprobación permite concluir la responsabilidad del agente estatal.

·         Las presunciones no operan de pleno derecho, y en ese sentido, se garantiza la posibilidad de que el agente desvirtué su existencia.

·         A efectos de valorar adecuadamente la conducta se recomienda:

-       Efectuar un estudio de las funciones del cargo, pues no cualquier error en el razonamiento o interpretación constituye responsabilidad del agente.

-       Valorar elementos tales como la buena fe o mala fe al momento de desplegar la conducta.

-       Valorar el grado de conciencia e intención del incumplimiento.

e)     Identificar el nexo causal de la conducta del (los) agente (s) estatal (es) con el daño antijuridico.

f)       Revisar el expediente del proceso de responsabilidad donde la Entidad fue condenada, las pruebas y los fallos judiciales tienen información importante para facilitar la decisión del Comité de Conciliación.

g)     Revisar que no haya operado el fenómeno de caducidad de dos (2) años. Para el efecto, se deben tener presente las siguientes reglas:

-       Los procesos adelantados en vigencia de CCA, tienen dos formas de contabilizarse:

o   A partir del día siguiente al pago de la condena o conciliación, y

o   Si el pago no se realizó dentro del término de los 18 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia condenatoria o del auto aprobatorio de la conciliación, según sea el caso, los 2 años se contarán a partir del día siguiente del cumplimiento de los 18 meses.

-       Los procesos adelantados en vigencia del CPACA, el término de caducidad se contará a partir de:

o   El pago realizado por la Entidad de la sentencia condenatoria o conciliación, o

o   A partir del día siguiente al vencimiento del plazo de 10 meses que tiene la Entidad para pagar las condenas o conciliaciones. Los 10 meses se contarán a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia o del auto aprobatorio de la conciliación.

-       Si el pago fue parcial o en razón de una condena solidaria, la caducidad de la acción de repetición comenzará a contarse a partir de la fecha en que efectivamente se efectuó dicho pago.

-       Si el pago se fijó por cuotas, el término de caducidad se contará a partir del día siguiente a la fecha del pago de la ultima cuota, o a partir del primer día del vencimiento de los 10 meses o 18 meses para el pago de las condenas, lo que ocurra primero, según sea el caso, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia o auto aprobatorio de la conciliación.

h)     Revisar los términos de caducidad y tomar medidas necesarias para que no caduque.

·         Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado, para evitar la caducidad, ha permitido que se inicie la repetición por pagos parciales.

i)       Verificar que no haya operado el fenómeno de cosa juzgada – exoneración de responsabilidad del agente estatal dentro del proceso de responsabilidad patrimonial, en calidad de llamado en garantía.

j)       Emitir decisión sobre la procedencia de la Acción de repetición en contra del (los) agente(s) estatal(es).

k)     Si procede, asignar al profesional de la defensa para la proyección y presentación de la demanda, quien deberá:

-       Identificar los diferentes momentos en los cuales debe intervenir en el proceso judicial.

-       En materia probatoria, tener en cuenta que, el Consejo de Estado ha diferenciado dos momentos para efectos de determinar la culpa grave y el dolo según la norma vigente a la época de los hechos: Para los ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001, la entidad pública tiene la obligación de probar únicamente las presunciones de que tratan los artículos 5 y 6, mientras que, para aquellos hechos sucedidos con anterioridad, se debe acudir a la codificación civil.

l)       Si no procede, informar al Ministerio Público anexando como soportes:

-       La ficha Técnica.

-       La referencia de cada uno de los casos estudiados en la sesión del comité.

-       La copia de la providencia.

-       La copia del pago.

-       Los fundamentos de la decisión respecto de cada uno de los casos estudiados.