Daño relacionados en materia de contratación estatal

Llevar a cabo una serie de estrategias de prevención del daño antijurídico, conciliación temprana y estrategias generales de defensa judicial relacionadas con la contratación estatal.

Estrategias para la prevención del daño antijurídico:

a.    Adelantar un ejercicio de planeación para identificar y dimensionar la necesidad que se requiere satisfacer, así como las características y las condiciones técnicas de costo y calidad de los bienes, obras o servicios que van a contratarse.

Esto implica contar con estudios previos serios y completos que justifiquen la conveniencia y oportunidad de la contratación y definan con claridad las especificaciones y condiciones técnicas.

b.    Verificar la existencia de recursos presupuestales suficientes para atender los compromisos económicos que demande el contrato.

c.    Verificar la existencia de los permisos y autorizaciones que eventualmente se requieran, especialmente en los contratos de obra.

d.    Procurar con especial diligencia la precisión, claridad y calidad de los documentos que integrarán el futuro contrato.

Los documentos que conforman el contrato deben regular de manera completa y suficiente las condiciones de tiempo, modo y lugar en que habrá de ejecutarse el contrato. En la medida de lo posible, el conjunto de las estipulaciones y cláusulas debe ser auto contentivas y auto suficientes para regular las relaciones de las partes y las eventuales situaciones que puedan presentarse en la ejecución del contrato.

En todo caso, constituye una buena práctica establecer, desde la fase de planeación del contrato, el modo en que procederán los contratantes para sanear los vacíos u omisiones de sus estipulaciones.

e.    Mitigar el riesgo de incurrir en ambigüedades que propicien diferentes modos de entender e interpretar el contrato. Para ello es aconsejable:

-       Organizar sus estipulaciones y documentos de modo lógico, cronológico y/o por materias.

-       Agotar el tema de una condición en una misma cláusula, con el objeto de no fragmentarla, dispersarla ni repetirla, parcial o totalmente, en diferentes contextos.

-       Incorporar glosarios con la definición de las palabras o términos que tengan significado especial o técnico y usar siempre esta mismas palabras y términos para referirse a una misma cosa.

-       Establecer el orden de prelación o la jerarquía de los documentos que conforman el contrato.

-       Verificar que las minutas, proformas y/o formularios que se utilicen en el contrato y/o sus anexos, guarden la debida correspondencia y concordancia con el tipo de negocio jurídico que se pretende celebrar.

-       Usar un lenguaje sencillo, coherente y claro.

f.      Ejercer la dirección, control y vigilancia del cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato.

La dirección y control de los contratos comporta la potestad de definir y adoptar las decisiones necesarias para evitar su afectación y paralización. La vigilancia implica el seguimiento al desarrollo o ejecución del contrato y la formulación de orientaciones, instrucciones u órdenes.

g.    Promover, en cuanto concluya el plazo de ejecución del contrato, todas las acciones necesarias para liquidarlo.

h.    Establecer protocolos y formatos para orientar la liquidación del contrato. Estos deben dirigirse a valorar y verificar la calidad y conformidad del producto contratado con respecto a las especificaciones convenidas.

i.      Rendir informe escrito o acta de constancia sobre el estado final del contrato el día del vencimiento del plazo de ejecución, por parte de los encargados de la vigilancia del mismo.

Se debe reportar si hubo ejecución total o parcial y si el conjunto del producto o alguna de sus partes presenta defectos o deterioro.

Estrategias en materia de conciliación temprana:

a.    Organizar procedimientos y disponer una metodología para la evaluación y estudio de las solicitudes de conciliación por causa de su actividad contractual.

b.    Verificar al comparecer a un trámite conciliatorio que no haya operado la caducidad de la acción. Si no ha operado establecer con el material probatorio, la ocurrencia del supuesto fáctico en el cual se sustentan las pretensiones económicas del contratista y la influencia decisiva de estos hechos en la producción del daño cuya reparación se reclama.

c.     Confrontar las reclamaciones formuladas por el contratista en la solicitud de conciliación con las estipulaciones del contrato, entendiendo por estas el conjunto de los documentos que lo conforman.

Si se evidencia que las reclamaciones del contratista obedecen a la falta de diligencia y cuidado de la entidad, el comité de conciliación deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas en materia de cumplimiento contractual y proceder a conciliar en los casos donde exista identidad de supuestos facticos con la jurisprudencia reiterada.

d.    Revisar que los acuerdos para conciliar las diferencias derivadas de la actividad contractual reúnan los requisitos reiterados por la jurisprudencia, los cuales son:

-       Vigencia de la acción.

-       Suficiencia de las pruebas.

-       Legalidad del acuerdo.

-       Protección del patrimonio público.

-       Representación adecuada de las partes.

Estrategias para la defensa judicial:

a.    Escoger apoderados con experiencia en el litigio y, especialmente, en la materia objeto de la litis.

b.    Abrir y mantener actualizado un expediente físico y digital de cada caso. Llevar y conservar el archivo de la información relevante y un registro sobre las actuaciones surtidas, los argumentos expuestos, la jurisprudencia consultada y lo acontecido durante cada intervención.

Esto facilita el seguimiento del proceso y lograr un mejor empalme en caso de requerir la sustitución del apoderado.

c.     Definir una estrategia de defensa de la entidad y conservarla a lo largo del proceso, si las condiciones procesales y probatorias del mismo se mantienen.

d.    Analizar los presupuestos legales de la acción antes de la contestación de la demanda.

Para evitar errores comunes se recomienda el estudio permanente de la legislación aplicable a cada litigio, como también de la jurisprudencia relacionada con las materia procesales y sustanciales comprometidas en el debate.

e.    Evaluar la pertinencia del llamamiento en garantía con fines de repetición a los supervisores, interventores o cualquier otro tercero obligado a cumplir en caso de una condena. Eso sin desestimar, ni desatender, el estudio y la formulación de las excepciones previas y de fondo que resulten procedentes.

f.      Contestar oportunamente la demanda, así como intervenir a tiempo en las actuaciones procesales que establece la ley para exponer los argumentos y las pruebas con que cuenta la entidad.

g.    Evitar contestar los hechos de la demanda con fórmulas generalizadas y/o evasivas como “es cierto”, “no es cierto”, “no me consta”, entre otras.

Es aconsejable un análisis detallado sobre cada uno de los fundamentos fácticos de la demanda, en relación con los cuales la entidad debe formular su oposición o manifestación de acuerdo.

Se recomienda aclarar los hechos que presenten dudas, completar aquellos que están sesgados e incluir los que consideren necesarios para establecer la realidad supuestos facticos en los cuales se desarrolló.

h.    Estudiar las piezas procesales de manera coherente, seria y razonada.

i.      Presentar en los alegatos de conclusión una evaluación del desarrollo del proceso y evidenciar o resaltar los factores o elementos que impidan una decisión desfavorable a los intereses del Estado. En particular, los fundamentos fácticos o jurídicos no demostrados con el acervo probatorio obrante en el proceso.

j.      Evaluar ponderada y sensatamente en el caso particular la interposición de recursos.