Prevención del daño antijurídico en la actividad contractual

Llevar a cabo una serie de estrategias de prevención del daño antijurídico relacionadas con la actividad contractual del Estado, para que los procesos adelantados por los diferentes entes territoriales y entidades que participan en el proceso, cumplan con los más altos estándares de planeación, transparencia, responsabilidad, selección objetiva y eficiencia.

 

1.       Estrategias en la planeación y selección del contratista

 

1.1. Plan Anual de Adquisiciones (PAA)

 

Este documento debe ser el resultado del trabajo coordinado de las diferentes áreas de la entidad involucradas en la adquisición de bienes y servicios, junto con aquellas áreas que apoyan la planeación y la ejecución contractual, ya que este se convierte a futuro en la hoja de ruta de las contrataciones que se realizarían a lo largo de la vigencia fiscal y permite establecer un calendario de contrataciones de conformidad con las necesidades en términos de tiempos de la adquisición de los bienes y servicios de la entidad, además de un medio de acceso a las entidades de control y a la ciudadanía en general de la forma en la cual se van a ejecutar los recursos públicos de la entidad.

 

Además de los requisitos que las entidades deben cumplir para la elaboración de este documento de conformidad con la normatividad vigente, se consideran como buenas prácticas para la elaboración de un plan anual de adquisiciones las siguientes:

 

a)       Clasificar las necesidades:  De conformidad con la Guía para Elaborar el Plan Anual de Adquisiciones de Colombia Compra Eficiente^[1] la entidad deberá:

 

ü  Realizar la enumeración utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios de Naciones Unidas con el máximo nivel posible de descripción de este clasificador.

ü  Incluir una descripción de la necesidad y los posibles clasificadores de bienes y servicios que apliquen.

Identificar si es necesario incluir descripciones adicionales relativas a las características físicas, tales como dimensiones, colores, unidades de medida, entre otras, para ello, ü  Colombia Compra Eficiente^[1] recomienda que en el ejercicio se responda a las siguientes preguntas: 

 

• “¿Es la unidad de medida un elemento determinante para que el proveedor pueda planear su propuesta? 

• ¿Es la identificación precisa y detallada del bien o producto un elemento esencial para que una propuesta satisfaga la necesidad de la entidad estatal?

• ¿Es la identificación precisa y detallada una característica determinante de la utilidad del bien y de su pertinencia para satisfacer la necesidad de la entidad estatal?

• ¿Es la cantidad una característica que puede modificar el tiempo requerido para que el oferente pueda planear su propuesta? 

• ¿Es la cantidad una característica que excluye a posibles proveedores de participar en un proceso de selección?”.

 

b) Planear teniendo en cuenta lo planeado:

 

ü  Consultar durante su elaboración los Planes de Desarrollo del respectivo ente territorial con el fin de establecer claramente cuáles son las metas a las que debe destinarse la inversión de los recursos.

ü  Tener presentes las directrices y circulares emitidas en la materia por el alcalde del respectivo ente territorial con respecto a las líneas de inversión.

ü  Establecer las necesidades recurrentes de la entidad y determinar claramente los tiempos en los cuales se requiere contar con recursos de funcionamiento, cuando sea el caso.

 

c) Usar lo certificado y lo aprendido:

 

ü  Tener en cuenta las buenas prácticas adoptadas en contrataciones anteriores, para determinar el posible valor de la contratación, los estudios de sector realizados en la vigencia inmediatamente anterior a la que se está planeando, realizando un ejercicio de proyección para la vigencia siguiente teniendo en cuenta los datos estadísticos pertinentes, tales como Índices de Precios al Consumidor, Inflación, Tasas de Interés y demás que se consideren necesarios para proyectar de una manera acertada el valor de la futura contratación.

 

ü  Si la necesidad que la entidad pretende contratar ha sido contratada en años anteriores es importante para determinar el valor y el plazo de ejecución de los contratos tener en cuenta las razones que llevaron a la suscripción de adiciones y prórrogas, con el fin de tomarlas como insumo para calcular los plazos y valores de las contrataciones de la vigencia que se está planeando.

 

d) Ver hacia el futuro:

 

Contemplar el uso de mecanismos como las vigencias futuras con el fin de adelantar un solo proceso de selección de contratistas para atender las necesidades de varias vigencias ü  fiscales, siempre y cuando se verifique que la contratación que se está planeando realizar se va a requerir en varias vigencias fiscales. El uso de esta clase de instrumentos permite:

 

·         Evitar desgastes administrativos futuros y apresuramientos innecesarios: Al adelantar un proceso con el uso de vigencias futuras se garantiza la continuidad de los proyectos estratégicos de la entidad que no se verán interrumpidos por el vencimiento de los contratos, ni tendrá que verse la entidad apresurada a buscar mecanismos para asegurar la prestación de los bienes y servicios a la comunidad.

 

·         Organizar los procesos contractuales: Planear a mediano y largo plazo permite dedicar el tiempo a la ejecución de los proyectos y a la solución de problemas estratégicos en vez de a la solución de problemas administrativos que pueden llevarse el día a día de los funcionarios de la entidad.

 

·         Obtener ventajas: Al contratar proyectos de mediano y largo plazo se pueden obtener mayores ventajas en costos, ya que la disposición de personal, materiales y servicios en un periodo más largo puede hacer que sea más económico que en un periodo corto, generando beneficios y ahorros para los recursos públicos.

 

·         Mostrar resultados de manera más efectiva: Un proyecto que se ejecuta en mediano y largo plazo permite mostrar resultados de manera más rápida y efectiva debido a que hay continuidad en la ejecución de los proyectos, ya que estos no se ven interrumpidos por el vencimiento de los contratos.

 

 e) Actuar con tiempo y coordinados: Para lo cual la entidad deberá:

 

ü  Planear con mínimo 4 meses de antelación al inicio de la vigencia que se planea.

ü  Adelantar un número suficiente de mesas de trabajo que permitan contar con toda la información necesaria para construir el plan de adquisiciones. Para tal efecto, se considera una buena práctica que participen como mínimo los siguientes servidores:

 

·          Ordenador del gasto.

·         El servidor público encargado de las actividades de planeación.

·          El servidor público encargado de las actividades de contratación.

·         El servidor público encargado de las actividades de presupuesto.

·         El encargado de cada uno de los proyectos de inversión.

·         El encargado de la ejecución de los recursos de funcionamiento.

 

f) Tener en cuenta todos los tiempos^[1]:

Para definir la fecha en la cual la entidad contratante espera iniciar el proceso de contratación, que se debe registrar en el Plan Anual de Adquisiciones Al respecto se recomienda:

 

ü  Partir de la fecha en la que se requiere iniciar la ejecución del contrato, con el fin de calcular hacia atrás el tiempo que requiere el proceso de selección.

ü  Tener en cuenta la siguiente tabla tomada del Manual de “Buenas Prácticas en la Actividad Contractual”, elaborado por la Dirección de Contratación de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá^[1].

 

 

ü  Calcular el tiempo que conlleva la etapa de planeación anterior a la publicación del mencionado proceso (elaboración de estudios previos y análisis del sector, aprobaciones y validaciones internas12), con el fin de estimar de manera exacta cuando se debe iniciar las actividades que conlleven la contratación de determinado bien, servicio u obra.

 

g) Hacer seguimiento constante:

 

ü  Establecer un seguimiento periódico al cumplimiento del Plan Anual de Adquisiciones con el fin de adelantar los ajustes que se consideren necesarios durante la vigencia y mantener actualizado este instrumento como una hoja de ruta de la ejecución contractual

 

1.2. El análisis del sector:

Teniendo en cuenta el resultado del ejercicio del plan anual de adquisiciones descrito anteriormente, la entidad debe realizar para cada uno de los procesos un análisis que le permita[1]:

 

ü  Contar con un conocimiento de cómo se ofrecen los bienes y servicios que pretende adquirir.

ü  En qué condiciones se encuentran en el mercado.

ü  Quienes son las personas que los ofrecen (naturales, jurídicas, entidades sin ánimo de lucro, si son plurales o si por el contrario es una sola) y cuál es el costo del mismo.

ü  Cómo se demandan.

ü  En qué condiciones se compran y con qué clase de características se adquieren, por parte de entidades públicas o privadas, esa clase de bienes o servicios.

 

Al finalizar esta etapa del proceso la entidad debería contar según la Guía para la Elaboración de Estudios del Sector de Colombia Compra Eficiente, con “herramientas para establecer el contexto del Proceso de Contratación, identificar algunos de los Riesgos, determinar los requisitos habilitantes y la forma de evaluar las ofertas.

 

1.3. Estudios y documentos previos:

 

Para lo cual la entidad deberá:

 

1.3.1. Revisar los ejercicios anteriores: Revisión y análisis en conjunto de la información del plan anual de adquisiciones y los estudios del sector con el fin de determinar los elementos básicos del estudio previo^[2]:

 

·         Descripción de la necesidad: Responder a las siguientes preguntas:

-          ¿Qué requiero comprar?

-           ¿Por qué lo requiero comprar?

-          ¿Qué meta pretendo cumplir o cuál es mi necesidad de funcionamiento que voy a satisfacer?

 

·         El objeto del contrato:

 

-          La decisión del mismo debe ser una labor interdisciplinar en donde se involucre no solamente el área técnica sino también el área jurídica.

-          Tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1501 del Código Civil, para incluir en el mismo los elementos esenciales para la satisfacción de la necesidad.

 

·         Especificaciones técnicas: De requerirse, la entidad deberá:

 

-          Volver a revisar los plazos establecidos en el PAA18 con el fin de estimar los tiempos que tomaría el trámite respectivo y de ser el caso, ajustar el plan.

 

·Presupuesto oficial: Los datos que se hayan generado del estudio del sector y el análisis de los mismo, deberán cruzarse con la disponibilidad presupuestal con la que se cuente para adelantar la contratación, con el fin de realizar los ajustes que correspondan.

·Plazo de ejecución: Surge al cruzar la información recopilada en los estudios del sector con las necesidades plasmadas en el PAA.

·Forma de pago: La entidad deberá contar con las justificaciones de carácter técnico y de mercado que permitan establecer la forma adecuada de pagar; la forma de pago obedece entonces a un análisis juicioso de las condiciones de oferta y demanda, y, por ende, así debe estar justificada.

·Riesgos de la contratación: Prever situaciones que pueden generar riesgo en la ejecución del contrato, la forma como pueden ser mitigadas y la parte a quien le corresponde asumirlo.

1.3.2. Fundamentos

·Estudios de mercado: Se debe:

üContar con unas especificaciones técnicas claramente establecidas por la entidad.

üConformar un equipo interdisciplinario que se encargue de revisar los documentos y verificar que guarden plena coherencia y consistencia.

üEstructurar los documentos por personal que conozca el bien o servicio a contratar.

üElaborar los estudios y documentos previos en la medida de lo posible por personas que hayan ejecutado o supervisado el bien o servicio en experiencias anteriores exitosas.

·Definición de los requisitos habilitantes: La entidad pública deberá:

üEstablecerlos de acuerdo con los parámetros que fueron objeto de análisis en el estudio del sector, considerando la naturaleza del objeto a contratar, el valor del contrato, la modalidad de selección, las condiciones técnicas y económicas del bien o servicio a adquirir y la definición del riesgo.

üDefinir y justificar de manera expresa, las condiciones que debe demostrar el proponente para poder participar en el proceso de selección tales como: (i) la capacidad jurídica, (ii) las condiciones para acreditar su experiencia, (iii) Los indicadores financieros, (iv) La capacidad organizacional y, (v) la capacidad residual para aquellos contratos de obra pública.

üEvitar generalizar los requisitos con términos como “similar” o “relacionado”.

·Definición de criterios de evaluación de propuestos:

ülos factores de ponderación deben obedecer a criterios técnicos adicionales (calidad) y económicos (precio) previamente detallados en los estudios previos, los cuales representen la mejor relación de costo-beneficio para la Entidad^[1].

üSi se solicita experiencia, debe determinarse la experiencia precisa que se solicita, el periodo y la forma de acreditarla (contratos celebrados y ejecutados en determinado periodo, su objeto, actividades realizadas y su valor).

üSi se solicita capacidad financiera debe establecerse en qué consiste y cómo se acredita.

·Análisis de riesgos: Para el manejo y tipificación del riesgo debe:

üPrever todos los eventos que pueden generar, no solo desequilibrios económicos, sino también cualquier eventual riesgo derivado de la actividad contractual desde la planeación del contrato hasta el vencimiento de las garantías.

üDeterminar primero, si es un riesgo que puede ocurrir y en qué porcentaje; segundo quién lo debe asumir; tercero si no es imputable a ninguna parte.

üDiferenciar la ocurrencia de un evento que puede materializarse en un riesgo (atribuible a causas externas y exógenas previamente tipificadas y asignadas dado el grado e impacto de su ocurrencia), frente al simple incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (se deriva del incumplimiento de las actividades propias durante la ejecución del contrato).

üElaborar la matriz de riesgos teniendo en cuenta el histórico de procesos de selección con iguales y similares características, los hechos o circunstancias que hubieren ocasionado su ocurrencia, el impacto del mismo y la parte que efectivamente asumió dicho riesgo.

1.4. Certificado de disponibilidad presupuestal (CDP): La entidad debe:

üContar con este certificado previo a la apertura de un proceso de selección o de la suscripción de un contrato.

üExpedir el CDP con base en la cifra o valor obtenido en el estudio de mercado.

üContar con ese certificado cuando se requiera adicionar el valor del contrato.

1.5. Proyecto de pliego de condiciones y pliego de condiciones definitivo: Además de lo regulado por el Artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015, la entidad pública deberá tener en cuenta lo siguiente:

üEl objeto y alcance del contrato a celebrar debe ser preciso, no debe dar lugar a interpretaciones.

üEl presupuesto del proceso debe corresponder a un completo y detallado análisis de costos, en donde todas las variables que lo componen correspondan a la totalidad de las especificaciones técnicas del bien, obra o servicio que se pretende contratar.

üElaborar un cronograma con plazos razonables que permita a los proponentes presentar propuestas ajustadas a los requerimientos señalados en el mismo pliego.

Los plazos determinados para evaluar las ofertas deben ser conformes con la naturaleza del bien o servicio y atendiendo el análisis del sector de los posibles interesados en participar.

 

üLos requisitos habilitantes establecidos en el pliego deben ser el resultado de un análisis del sector serio y coherente, en donde las condiciones de habilitación deben atender a criterios técnicos y económicos acordes con el mercado del bien, obra o servicio que se pretende contratar.

üLos factores de ponderación o evaluación de las propuestas deben ser objetivos, claros, precisos y deben obedecer a una ponderación técnica y económica en donde se refleje la mejor relación costo-beneficio para la Secretaría, lo cual le permita una vez realizada la evaluación de las propuestas, seleccionar la que mejor se adapte a sus intereses.  

üEl análisis, estimación y tipificación de los riesgos debe considerar todas las circunstancias que puedan afectar la normal ejecución del contrato, no solo desde la etapa precontractual, sino con posterioridad a su liquidación.

1.6 Aspectos para tener en cuenta durante el inicio y desarrollo del proceso contractual:

·Responder las observaciones en los plazos señalados en el cronograma del proceso; para tales efectos se debe tener en cuenta que la norma prevé un plazo para que los interesados presenten observaciones al proyecto de pliego de condiciones por lo menos durante (10 días hábiles en licitaciones y 5 días hábiles en procesos de selección abreviada y concurso de méritos).

·Tener acceso al link http://www.rues.org.co/RUES_Web/ para consultar y descargar el RUP, Certificado de Existencia y Representación Legal y el de Matrícula Mercantil, esta práctica permite verificar varios requisitos relacionadas con la capacidad jurídica, financiera y de experiencia de los proponentes durante la etapa de verificación y evaluación de las propuestas. Dicha inscripción la pueden realizar en la misma página del RUES.

·Las observaciones presentadas por los interesados al proyecto y al pliego de condiciones definitivo deben publicarse en los términos previstos en el cronograma, de igual forma, las respuestas a las observaciones formuladas se deben suministrar por la Secretaría de forma clara, precisa, completa y de fondo. 

·Con esto se quiere decir que hay que responder a la inquietud que se está formulando y no eludir la pregunta o señalar que se resolverá posteriormente. En ocasiones las preguntas y respuestas son determinantes en la resolución de un conflicto, porque si hay un punto ambiguo y este no se responde, es claro que después el contratista puede alegar que lo advirtió y pretender atribuirle responsabilidades a la Entidad.

·En el cronograma se deben señalar las etapas del proceso de selección, el plazo para la celebración del contrato, para el registro presupuestal y para el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y pago.

·Se recomienda que las fórmulas y textos de la ponderación económica de las propuestas sean aplicados y probados con los valores de las propuestas, si es del caso, con valores de procesos anteriores iguales o similares, con el fin de evitar inconvenientes al momento de aplicar las fórmulas matemáticas. 

·De igual forma, se recomienda que, durante los procesos de selección, cuando existan dudas relacionadas con el certificado de existencia y representación legal de los proponentes, el RUP, la capacidad jurídica y experiencia, la Entidad pueda hacer consultas por chat con entidades como: la Cámara de Comercio, Superintendencia de Sociedades etc., a efectos de que las decisiones adoptadas estén soportadas jurídicamente. 

·Se deben expedir y publicar las adendas dentro de los plazos consagrados en el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015. 

·En atención a los postulados de la Ley 1712 de 2014, se deben publicar en el SECOP todos los documentos expedidos con ocasión del proceso, así como también el contrato, dentro de los plazos consagrados en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

·Permitir a los interesados en la audiencia de asignación de riesgos presentar observaciones al pliego de condiciones.

·Así mismo se recomienda dar respuesta a las solicitudes u observaciones en la misma audiencia y en caso de que la observación presente cierta complejidad, la cual requiera de un análisis por parte de la Secretaría, dar la respuesta dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la realización de la misma.

·De las observaciones formuladas en esta audiencia, la entidad puede MODIFICAR la asignación de riesgos, incluir riesgos que no estaban en el pliego o modificar su distribución: una regla que es bueno considerar, es que entre más riesgos asuma el contratista el precio que podría ofrecer sería más elevado; por esto el estudio y la asignación deben ser equilibrados.

·Para el concurso de méritos se recomienda realizar una audiencia con el oferente calificado en primer orden de elegibilidad, con el fin de constatar la coherencia y consistencia de la oferta económica, frente a la necesidad de la Entidad y el alcance de la consultoría.  

·Para la audiencia de adjudicación se deben observar los parámetros señalados en el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015.

1.Estrategias para la selección de los contratistas:

2.1. Licitación pública: Para tal efecto la entidad pública deberá aplicar:

·Criterios de evaluación:

üEstablecer claramente qué deben ofrecer los proponentes para la asignación del puntaje con el fin de evitar ofrecimientos ilimitados o ambiguos.

üRevisar qué valor tienen tales ofrecimientos, para que los mismos no sean excesivos o de imposible cumplimiento. 

üElaborar un formato que diligencie el proponente, el cual contenga todos los requisitos que se establecen en el pliego de condiciones. Tales ofrecimientos deben ser concretos y ejecutables.

·Elaboración del cronograma

üEstablecer plazos razonables teniendo en cuenta las diferentes actividades que se pueden presentar en las diferentes etapas del proceso. Así mismo, es importante establecer o discriminar los plazos de las mismas.

üRequerir a los participantes el envío de la documentación necesaria para realizar la verificación de los requisitos habilitantes, y en la evaluación de los factores de ponderación cuando se requieran aclaraciones a las mismas.

üDe igual forma, se deben tener en cuenta los siguientes plazos:

 

·Publicación proyecto

de pliego de condiciones: por lo menos con 10 días hábiles de anticipación a la apertura del proceso de selección.

·Acto de Apertura y publicación del pliego de condiciones definitivo.

·Audiencias: Asignación de Riesgos: Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la apertura del proceso.

·Plazo para la entrega de las propuestas: Este plazo dependerá de la complejidad del proceso, de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones para la elaboración de la propuesta. 

·Plazo para evaluar: Este plazo dependerá de la complejidad del objeto de contratación y del número de ofertas presentadas.

üPara la adecuada evaluación de las ofertas debe tenerse en cuenta que, el Comité Evaluador debe estar integrado por un grupo interdisciplinario (abogados, contadores, ingenieros, entre otros). Este Comité debe ser designado por escrito por el Ordenador del Gasto.

üTraslado informe de evaluación: 5 días hábiles.

üAdjudicación: En la fecha y hora señalada en el cronograma.

2.2. Selección abreviada: La entidad pública deberá tener en cuenta que:

a) Para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización de las Entidades se debe acudir a los siguientes mecanismos:

üSubasta Inversa:

·Criterios de Evaluación: Únicamente el menor precio.

·Plazos:

-Publicación proyecto de pliego de condiciones: por lo menos con 5 días hábiles anteriores al acto de apertura.

-Acto de Apertura y publicación del pliego de condiciones definitivo

-Plazo para la entrega de las propuestas: Este plazo dependerá de la complejidad del proceso, de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones para la elaboración de la propuesta. 

-Plazo para evaluar: Este plazo dependerá de la complejidad del objeto de contratación y del número de ofertas presentadas.

·La conformación del Comité Evaluador deberá estar integrado por un grupo interdisciplinario (abogados, contadores, ingenieros, entre otros). Este Comité debe ser designado por escrito por el Ordenador del Gasto.

·Traslado informe de evaluación: 3 días hábiles.

·Audiencia: Subasta: En la fecha y hora señalada en el cronograma.

üAcuerdo marco de precios: Antes de adquirir bienes y servicios de características uniformes, la entidad estatal debe verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios para ese bien y/o servicio. Si existe, debe suscribirlo enviando para el efecto una comunicación a Colombia Compra Eficiente y poner la orden de compra en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios.

Bolsa de productos: La entidad estatal debe:

·Estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la bolsa de productos para la adquisición respectiva, frente a la subasta inversa, al Acuerdo Marco de Precios o a la promoción de un nuevo Acuerdo Marco de Precios para tales bienes o servicios, incluyendo el análisis del proceso de selección del comisionista, los costos asociados a la selección, el valor de la comisión y de las garantías.

·Seleccionar al comisionista de acuerdo con el procedimiento interno aplicable en la bolsa de productos, el cual debe ser competitivo.

·Publicar el contrato suscrito con el comisionista seleccionado y sus modificaciones en el SECOP.

·Garantiza los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública.

b) Menor cuantía: Se determina de acuerdo con el presupuesto de la entidad y esta deberá tener en cuenta:

·Criterios de Evaluación: Calidad, precio y apoyo a la industria nacional.

·Plazos:

-Publicación proyecto de pliego de condiciones: por lo menos con 5 días hábiles anteriores al acto de apertura.

-Acto de Apertura y publicación del pliego de condiciones definitivo.

-Plazo para la entrega de las propuestas: Este plazo dependerá de la complejidad del proceso y de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones para la elaboración de la propuesta.

-Plazo para evaluar: Este plazo dependerá de la complejidad del objeto de contratación y del número de ofertas presentadas.

· La conformación del Comité Evaluador deberá estar integrado por un grupo interdisciplinario (abogados, contadores, ingenieros, entre otros). Este Comité debe ser designado por escrito por el Ordenador del Gasto.

·Traslado informe de evaluación: 3 días hábiles.

·Audiencia: Subasta: En la fecha y hora señalada en el cronograma.

c) Otras causales para la contratación mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía:

·Prestación de servicios de salud, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 100 de 1993.

· Cuando una licitación pública haya sido declarada desierta.

· Enajenación de bienes del Estado, con excepción de enajenación de acciones, cuotas de interés o bonos convertibles en acciones de entidades públicas, lo cual se encuentra regulado por la Ley 226 de 1995.

·Productos de origen o destinación agropecuarios.

·Actos o contratos que tengan por objeto directo las actividades propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos de (i) obra pública, (ii) consultoría, (iii) prestación de servicios, (iv) concesión, y (v) encargos fiduciarios y fiducia pública.

·Contratos de las entidades cuyo objeto sea la reinserción, desmovilización, protección de personas amenazadas, atención a desplazados y en general protección que se encuentren en alto grado de vulnerabilidad.

Bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional.

2.3. Concurso de méritos: Se deben observar los siguientes aspectos:

·Criterios de Evaluación: Experiencia e idoneidad del personal propuesto y del consultor, los estudios, formación académica del talento humano y las publicaciones, el puntaje por personal con discapacidad y el apoyo a la industria nacional.

·Para la elaboración del cronograma:

-Publicación proyecto de pliego de condiciones: por lo menos con 5 días hábiles anteriores al acto de apertura.

-Acto de Apertura y publicación del pliego de condiciones definitivo.

-Plazo para la entrega de las propuestas: Este plazo dependerá de la complejidad del proceso y de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones para la elaboración de la propuesta.

-Plazo para evaluar: Este plazo dependerá de la complejidad del objeto de contratación y del número de ofertas presentadas.

·Para la adecuada evaluación de las ofertas, debe tenerse en cuenta que, el Comité Evaluador deberá estar integrado por un grupo interdisciplinario (abogados, contadores, ingenieros, entre otros). Este Comité debe ser designado por escrito por el Ordenador del Gasto.

·Traslado informe de evaluación: 3 días hábiles.

·Audiencia: No aplica. Sin embargo, se considera una buena práctica realizar una audiencia para la realización de la apertura de sobre de contenido económico del proponente calificado en primer orden de elegibilidad.    

2.4. Contratación directa: Al respecto, la entidad pública deberá tener en cuenta que:

·Procede este tipo de contratación es los casos contemplados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

·Previa a la realización de la Contratación Directa, se debe además de contar con los estudios y documentos previos, expedir el Acto Administrativo de justificación, con excepción de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, los contratos de empréstitos, y los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República.

2.5. Mínima cuantía:

En este tipo de procedimiento se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

·Publicación Invitación Pública:por lo menos con un (1) día hábil de anticipación a la apertura del procedimiento.

·Diligencia de cierre del proceso. 

·Criterios de Evaluación:Se verifica técnicamente la oferta que presente el menor precio.

Plazos:

-Plazo para evaluar:Este plazo dependerá de la complejidad del objeto de contratación y del número de ofertas presentadas.

-En los procesos de mínima cuantía, la evaluación podrá ser realizada por uno o varios funcionarios designados por el Ordenador del Gasto.

·Traslado informe de verificación: 1 día hábil.

·Aceptación de la Oferta

1.Estrategias en la etapa de perfeccionamiento y ejecución:

·Esta etapa inicia una vez suscrito el contrato o convenio, abarca el desarrollo y la ejecución de sus obligaciones hasta su terminación.

·El contrato que se suscriba debe ser el mismo que está contenido en la minuta que se incluyó en el pliego de condiciones.

·El proponente favorecido (adjudicatario) debe suscribir el contrato dentro de los plazos señalados en el pliego, como quiera que la negativa injustificada a su suscripción da lugar a que la Entidad haga efectiva la garantía de seriedad de la oferta.

·Cuando la Entidad realiza modificaciones a la minuta contenida en el Pliego de Condiciones, el Contratista adjudicatario justificadamente podrá abstenerse de suscribir el contrato, dado que se modificaron las condiciones contractuales inicialmente pactadas.

3.1. Situaciones que pueden presentarse durante la ejecución del contrato

3.1.1. Adiciones contractuales:

·Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales^[1].

·Dichas adiciones se posibilitan sobre la base del respeto a los principios de planeación y economía, es decir, que una adición se habilita en atención a circunstancias de carácter excepcional que no pudieron preverse en el proyecto y estudios técnicos iniciales.

·Para tales efectos se deberán observar los siguientes parámetros:

-Contar con la solicitud debidamente justificada realizada por la Entidad o el Contratista.

-Dicha solicitud debe estar avalada y justificada por el supervisor, y/o interventor del contrato en aquellos casos de contratos de obra pública.

-Contar con la disponibilidad presupuestal que soporte la adición solicitada.

-En la solicitud de adición de recursos debe existir congruencia entre la justificación expuesta por el Contratista y la señalada por el Supervisor.

-Se debe elaborar un cronograma en donde se detallen los plazos y etapas requeridas para el cumplimiento del objeto del contrato.

-Se debe detallar el valor de los productos o servicios objeto de adición con el fin de verificar que estos se ajusten al valor ofertado inicialmente por el Contratista.

-Se deben precisar las obligaciones y actividades por ejecutar, las cuales se cumplirían con la adición de los recursos.

Se deben ampliar el valor asegurado y las vigencias de las garantías constituidas.

3.1.2. Mayores cantidades de obra: Al respecto la entidad deberá tener en cuenta que:

 

-          Para el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra, se requiere de la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal previo y la adición en valor por mayores cantidades de obra del contrato respectivo.

-          Cuando el contrato se pacta a precios unitarios, el reconocimiento de mayores cantidades de obra procede frente a ítems adicionales de igual valor y de las mismas especificaciones técnicas inicialmente requeridas y que son necesarios para evitar la parálisis de la obra y la consecuente afectación en la prestación del servicio. 

 

3.1.3. Prórrogas contractuales:

 

Para la aplicación de esta modificación contractual se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

 

ü  Contar con la solicitud debidamente justificada realizada por el Contratista.

ü  Dicha solicitud debe estar avalada y justificada por el supervisor del contrato; en caso de contratos de obra pública deberá contar el visto bueno del interventor del mismo.

ü  Se debe elaborar un cronograma en donde se detallen los plazos y etapas requeridas para el cumplimiento del objeto del contrato.

ü  Se deben precisar las obligaciones y actividades pendientes por ejecutar, las cuales se cumplirían con la prórroga del plazo inicialmente convenido.

ü  Se deben ampliar las vigencias de las garantías constituidas.

 

Finalmente, la entidad estatal debe prestar especial atención al manejo de esta figura dadas las consecuencias de tipo presupuestal, tales como: las cuentas por pagar, las reservas o las cuentas fenecidas.

 

3.1.4. Modificaciones y/o aclaraciones contractuales: Tener en cuenta que:

·         Sólo procede para aspectos meramente formales.

·         De común acuerdo entre las partes.

·         Sin que haya afectación a la normal ejecución del contrato.

·         Tales modificaciones o aclaraciones contractuales, no pueden transformar sustancialmente lo acordado, tales como el objeto contractual y las obligaciones de mayor peso ya determinadas en el contrato celebrado previamente.

 

3.1.5. Suspensiones contractuales:

 

·         Opera cuando durante la ejecución de un contrato estatal se presentan circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que necesariamente impiden continuar con la ejecución del contrato.

·         Las partes contratantes deberán levantar un acta en donde dejarán constancia de los motivos y circunstancias que dieron origen a la suspensión del contrato y la fecha de su reanudación.

·         El contratista deberá ajustar las vigencias de las garantías conforme a los términos del acta de suspensión.

3.1.6. Cesión del contrato

 

·         El contratista no puede ceder libremente el contrato sin la autorización previa y expresa de la entidad contratante.

·         Esta puede hacerse con un contratista que reúna como mínimo las mismas condiciones exigidas al que inicialmente suscribió el contrato y estas se encuentren acordes con las exigencias contenidas en el pliego de condiciones y en el contrato.

·         Es de suma importancia diferenciar la cesión del contrato a los subcontratos.

 

3.1.7. Cesión de derechos económicos

 

El Contratista es dueño del crédito y tiene la libertad de ceder ese derecho a un tercero, para lo cual

deberá dar aviso oportunamente a la Entidad Contratante para los trámites a que haya lugar.

 

3.2. Seguimiento a la ejecución contractual

 

Las entidades estatales están dotas de múltiples instrumentos legales para garantizar el cumplimiento del contrato

estatal, tales como:

 

·         La introducción de modificaciones contractuales

·         La utilización y aplicación de las potestades excepcionales al derecho común y,

·         Aplicar lo relativo a la ecuación económica del contrato.

 

Constituye responsabilidad del ordenador del gasto:

 

·         Hacerle un seguimiento a la marcha de los contratos

·         Saber cómo se están desarrollando

·         Estar enterado de qué dificultades se han presentado

·         Conocer de aquellas situaciones que podrían generar el incumplimiento grave o la terminación del contrato.

·         Implica “estar pendiente” de lo que está pasando, saber cómo va la ejecución teniendo en cuenta el cronograma y sabiendo cuánto tiempo resta para terminar el plazo contractual.

 

3.4. La supervisión contractual

 

·         Los interventores y supervisores deben cumplir con la función de vigilar y controlar en los aspectos técnicos, económicos y jurídicos que se presenten durante la ejecución y hasta la liquidación de un contrato.

·         Las comunicaciones que se cursan entre la Secretaría a través del supervisor y/o interventor del contrato y el contratista deben ser redactadas con el mayor cuidado y precisión. E

Las comunicaciones entre el supervisor y/o interventor y el contratista deben constar por escrito, de igual forma la correspondencia contractual debe ser centralizada, (el ·         ordenador del gasto, el interventor o el supervisor del contrato según el caso) son los únicos servidores autorizados para escribirle al contratista.

·         Es de señalar que también se puede grabar lo acontecido en las diferentes reuniones e incorporar estos registros en el expediente contractual.

·         La interventoría y la supervisión comparten el mismo fin, el cual consiste en asegurar que el objeto del contrato o convenio se cumpla a cabalidad.

 

3.5. Incumplimiento contractual y mecanismos para la efectividad de la gestión contractual

 

·         La Entidad puede hacer uso de los instrumentos que le otorga la Ley en materia de contratación estatal, tales como la aplicación de multas, cláusula penal pecuniaria, declaratoria de incumplimiento o la caducidad administrativa.

·         Es de suma importancia dar cumplimiento a las normas legales que contienen el procedimiento para hacer efectivos estos instrumentos, como por ejemplo lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en lo relativo a la aplicación de multas o las cláusulas penales pecuniarias.

·         Se recomienda efectuar el procedimiento respectivo garantizando el debido proceso de los que participan de aquel procedimiento administrativo, como son los garantes, los supervisores e interventores y contratistas.

 

Adicionalmente, se sugieren como buenas prácticas dentro del mencionado procedimiento las siguientes:

 

·         Realizar las citaciones con la debida antelación.

·          Levantar actas de las diligencias.

·          Grabar previa autorización de los asistentes las audiencias.

·          Informar a las compañías de seguros tanto del contratista como del interventor según el caso.

·         El resultado del procedimiento sancionatorio debe estar contenido en un acto administrativo, el cual debe tener la motivación de los hechos que motivan la aplicación del régimen sancionatorio y las normas legales sobre las cuales se sustenta.

·         Finalmente se debe notificar la decisión a los sujetos que van a ver afectados con la decisión en virtud de aquel procedimiento sancionatorio, como lo son: los garantes, los supervisores e interventores y los contratistas.

·         En la página web de la entidad y en el sistema integrado de gestión se deben cargar los formatos para adelantar el proceso administrativo sancionatorio respectivo.

 

1.       Etapa de liquidación

 

En esta etapa la entidad ´pública deberá tener en cuenta que, serán objeto de liquidación los siguientes contratos:

 

·         Contratos de tracto sucesivo.

·         Ante obligaciones cuya cuantificación y pago no se ha realizado al finalizar la ejecución del contrato.

·         Cuando se pacte en el contrato la obligación de liquidar.

4.1. Responsabilidad del supervisor durante la liquidación del contrato

 

El Supervisor o Interventor del contrato debe elaborar y presentar a la Dirección de Contratación o al área competente de la respectiva Alcaldía o Gobernación, el proyecto de acta de liquidación del contrato una vez finalizado el plazo de ejecución, anexando los siguientes documentos:

 

ü  Informe final de ejecución.

ü  Balance Financiero del Contrato.

ü  Certificación de cumplimiento.

ü  Documentos que acreditan pagos de aportes a seguridad social (salud, pensión y ARL) del último mes o certificación del revisor fiscal o representante legal en caso de personas jurídicas.

ü  Para suscribir la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

ü  Se deben liquidar los contratos en los cuales se haya declarado la caducidad o en los que se haya proferido el acto de terminación unilateral.

4.2. Cierre del expediente

Una vez vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes, debe dejarse constancia del cierre del expediente del proceso de contratación.

[1] Artículo 40 de la Ley 80 de 1993

[1] Numeral 2, artículo 5 Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011

Deben determinarse de conformidad con; (i) la naturaleza del objeto a contratar y, (ii) las condiciones técnicas y económicas en el mercado del bien, obra o servicio a contratar.

[1] De acuerdo con la Guía para la Elaboración de Estudios del Sector de Colombia Compra Eficiente. https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias Fecha de Consulta septiembre de 2021.

[2] Artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015.

[1] La tabla muestra los tiempos estimados mínimos que a manera de ejemplo toma cada una de las modalidades de selección de contratistas de mayor utilización establecidas en la normatividad vigente de acuerdo con los escenarios que contempla el estatuto de contratación y sus decretos reglamentarios, a estos tiempos debe sumarse también la aplicación o no de Acuerdos Comerciales al bien o servicio que se pretende adquirir.

[1] Colombia Compra Eficiente en su guía para la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones señala que “El Plan Anual de Adquisiciones requiere del conocimiento y experiencia de las personas que trabajan en las distintas áreas de la entidad estatal, por lo cual Colombia Compra Eficiente recomienda la conformación de un equipo multidisciplinario que apoye al funcionario a cargo de la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones”. https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias Fecha de Consulta septiembre de 2021.

[1] Ibídem.

[1] https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias Fecha de Consulta septiembre 2021.