Prevención del daño antijurídico en materia de configuración del contrato realidad

Llevar a cabo una serie de estrategias de prevención en la fase de celebración y ejecución del contrato de prestación de servicios, en relación con las funciones del supervisor y en el proceso de elaboración del acto administrativo que resuelve la solicitud elevada por el contratista que considera que existió una relación laboral. 

Estrategias en la fase de celebración del contrato las entidades deben:

a.    Suscribir contratos de prestación de servicios en aquellos eventos en los que la actividad a contratar no pueda ser ejecutada por el personal de planta, o cuando se justifique que el personal de planta que realiza actividades similares es insuficiente para completarlas, o cuando se requieran conocimientos especializados y experticia acreditada.

b.    Evitar la indeterminación y ambigüedad en la descripción del objeto del contrato y de las actividades a desarrollar por el contratista. La redacción debe ser clara, específica y no dar lugar a  interpretaciones.

c.     Justificar en el contrato si, de acuerdo con el objeto del mismo, se requiere que el contratista cumpla un horario, o asista a reuniones, entrevistas o grupos de trabajo en las instalaciones de la entidad o en otros lugares.

d.    Justificar en el contrato si, de acuerdo con el objeto del mismo, se requiere que el contratista permanezca en las instalaciones de la entidad. Esta situación puede presentarse cuando, por ejemplo, la información para ejecutar las labores contratadas es de carácter confidencial y no puede ser extraída, o cuando en la entidad se encuentran los recursos requeridos para ejecutar la labor.

e.    Incluir en el contrato una clausula que indique que la coordinación para el desarrollo del contrato está a cargo del supervisor del mismo.

f.      Incluir una clausula en la cual se establezca que el contratista debe presentar un plan de trabajo en el que indique cómo ejecutará las labores para las cuales fue contratado.  

g.    Evitar cláusulas que restrinjan la autonomía técnica, administrativa o financiera del contratista en el cumplimiento del objeto pactado, como aquellas que lo sujetan a la dirección constante de la entidad, a la supervisión permanente, a evaluaciones periódicas para conocer el estado de su labor, o similares.

h.    Impartir instrucciones para que las disposiciones contenidas en los reglamentos internos de trabajo no sean aplicables a los contratistas de la entidad. Asimismo, abstenerse de iniciar en su contra procesos disciplinarios que impliquen amonestaciones o sanciones sobre la base de disposiciones que son aplicables de manera exclusiva al personal de planta.

Estrategias de prevención en relación con las funciones del supervisor del contrato:

a.    Instruir a los supervisores del contrato sobre las prácticas relativas a la indebida ejecución de los contratos de prestación de servicios que pueden originar la configuración del contrato realidad.

b.    Exigir a los supervisores que se encarguen de realizar el seguimiento al cumplimiento de las obligaciones del contratista de forma directa, prohibiendo la delegación de tal actividad.

c.     Impartir instrucciones al interior de la entidad para que los directores, jefes o coordinadores de área eviten impartir instrucciones al contratista salvo que ellos sean de forma directa los supervisores del contrato.

La coordinación del contratista, el cumplimiento del plan de trabajo y verificación de la cantidad y calidad de los productos, según sea el caso, originados en la relación contractual solamente competen al supervisor del contrato.

d.    Recordar que la coordinación con el contratista se traduce en cuatro acciones: (i) verificar el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales; ii) solicitar informes periódicos; iii) determinar tiempos de entrega cuando haya lugar a ello, es decir, cuando éstos no estén delimitados en el contrato; y iv) constatar la calidad del producto que es entregado. En este último caso se pueden hacer observaciones, pedir aclaraciones o incluso pedir al contratista que lo rehaga, cuando el producto no se ajuste a los estándares de calidad pactados.

Adicionalmente, la entidad debe informar a los supervisores que la desnaturalización del contrato de prestación de servicios puede conllevar a investigaciones disciplinarias e incluso ser destinatarios de la acción de repetición en aquellos eventos en los que por dolo o culpa grave se declare la existencia de una relación laboral.

Estrategias de prevención en la fase de ejecución del contrato:

a.    Impartir instrucciones para que los directivos, jefes, coordinadores y supervisores, no exijan al contratista el cumplimiento de horarios, la reposición de horas laborales, la solicitud de permisos o la permanencia en las instalaciones de la entidad, cuando dichas condiciones no quedaron contenidas y justificadas en el contrato suscrito por las partes.

b.    Requerir la permanencia del contratista en las instalaciones de la entidad solo cuando sea indispensable coordinar la ejecución de una labor contratada y no para que desarrollen actividades diferentes a las suscritas en el contrato.

c.     Prohibir que se le exija al contratista disponibilidad de tiempo completo para atender cualquier requerimiento que efectúe la entidad.

d.    Evitar modificar las condiciones de tiempo, modo y lugar pactadas, afectando de cualquier forma la autonomía del contratista para ejecutar la labor. En caso de que la modificación sea necesaria, informar al contratista y contar con su aprobación para efectuarla, situación que en todo caso debe quedar plasmada en otrosí del contrato o en un acta de ejecución según sea el caso.

e.    Evitar que la actividad contratada a través del contrato de prestación de servicios, que es de naturaleza transitoria, se torne permanente, a no ser que se cumplan los siguientes requisitos: (i) no implique un ejercicio de competencias propias de la entidad; ii) se trate de funciones o labores que no se encuentran en el manual específico de requisitos y funciones; y iii) se trate de contratistas que aportan un saber y una experticia excepcional con la cual no cuenta la entidad.

f.      Mantener actualizada la base de datos en donde consten los contratos de prestación de servicios suscritos por la entidad y se relacionen las partes contractuales, el objeto del contrato y sus actividades.

g.    Adoptar por parte de la entidad las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cumplimiento al mandato establecido en el artículo 122 de la Constitución, en caso de que las actividades pactadas por medio de un contrato de prestación de servicios demanden una permanencia mayor o indefinida.

Estrategias en el proceso de elaboración del acto administrativo que resuelve la solicitud elevada por el contratista que considera que existió una relación laboral, en la que pide el reconocimiento de la misma y pago de prestaciones laborales:

a.    Analizar la situación particular del interesado, evitar el uso de formatos prestablecidos para la resolver la petición presentada y dar respuesta a cada requerimiento de forma clara, específica y concreta.

b.    Justificar, si es el caso, la negación de la solicitud efectuada por el contratista previo  de todos los insumos que tiene la entidad para justificar que se pactó y ejecutó un contrato de prestación de servicios, como por ejemplo: (i) el contrato, (ii) los documentos donde se pueda contrastar las funciones que desarrolló el contratista y las que son propias de los funcionarios de planta, y iii) todos los demás documentos que den cuenta de la autonomía del contratista para realizar su labor, en relación con el horario, la entrega de los productos, su permanencia en las instalaciones de la entidad, etc.

La entidad pública debe valorar si en la respuesta debe hacer alusión a todos los elementos probatorios con los que cuenta, o si estos van a ser usados en caso de que la controversia deba ser resuelta en sede judicial.

c.     Prever desde la expedición del acto administrativo que el contratista puede iniciar acciones judiciales buscando la declaratoria de un contrato realidad y el subsecuente reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Esto con el fin de que la entidad recaude de forma anticipada las pruebas necesarias para fundamentar una posible conciliación o defensa judicial, según el caso.